国家司法考试真题卷二答案及解析-法考真题库

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为大家整理了2013年司法考试真题答案及解析，以下为卷二第三部分。

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。

21、乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其10万元。甲与公安局副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁被迫按甲的要求处理案件。后甲收到乙10万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的?

A.对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上限定为亲朋好友

B.根据A选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响力受贿罪

C.丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯

D.甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处

【答案】D

【知识点】利用影响力受贿罪和徇私枉法罪的认定

【解析】

AB选项正确。利用影响力受贿罪中“有密切关系的人”不能特别限定，凡是客观上能够通过工作人员职务上的行为，或者利用工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的人，基本上都属于与工作人员有密切关系的人。

C选项正确。本案中，甲以揭发隐私相要挟，使得司法人员丁产生犯意进而实施了相应的徇私枉法行为，丁成立徇私枉法罪，甲虽然不具有司法人员的身份，但真正的身份犯中身份的要求仅限于针对实行犯，对教唆犯或者帮助犯没有这一要求，因而甲构成徇私枉法罪的教唆犯。

D选项错误。甲利用对工作人员丁的影响，为了替乙谋取不正当利益，收取乙10万元奖金，甲的行为成立利用影响力受贿罪。本案中，甲成立利用影响力受贿罪与徇私枉法罪（教唆犯），应当数罪并罚。对甲不能适用《刑法》第399条第4款的规定（司法人员收受贿赂，徇私枉法的，以受贿罪与徇私枉法罪择一重罪处罚），因为该规定是针对司法人员成立受贿罪和徇私枉法罪这一情形的，而甲并不成立受贿罪。

22、在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说?

A.正当程序主义

B.形式真实发现主义

C.积极实体真实主义

D.消极实体真实主义

【答案】D

【知识点】刑事诉讼目的论

【解析】

本题理论性很强，考查的是刑事诉讼目的论中的相关学说，“三大本”教材第二卷也作了阐述，在这简要介绍一下主要观点。

刑事诉讼目的有实体真实主义目的观和正当程序主义目的观。实体真实主义可以分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。传统意义上的实体真实主义是积极实体真实主义，该观点认为，犯罪必纠，刑事诉讼程序的展开就应以毫无遗漏地加以发现犯罪并予以实际处罚为要旨。认为查找犯罪实事真相为刑事诉讼的首要目标，以保证所有犯罪得到应有追究；而消极实体真实主义则在认可刑事程序要以发现案件真实为目标的同时，认为必须同时满足避免无辜者被错误追究。

正当程序主义目的观则强调刑事诉讼要以维护程序的正当性为要旨。认为人的认识能力既然是有限的，则对案件事实真相的认识也是有限的，是相对的。当然，程序过程的公正，则完全可以按照既定的公正方式去实施而而得以实现。

本题中的“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”显然是消极实体真实主义的观点，所以应该选D。

23、在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型?

A.职权主义

B.当事人主义

C.纠问主义

D.混合主义

【答案】B

【知识点】刑事诉讼模式

【解析】

本题理论性很强，要求考生对典型的刑事诉讼模式，如职权主义、当事人主义、纠问式诉讼、混合试诉讼模式的概念及其特点有清醒的认识。

本题知识点的介绍在三大本第二卷有介绍：当事人主义诉讼将启动和推动诉讼进程的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位；当事人主义的审判，法官居于消极、中立的裁判者地位，法庭审判进程主要是通过控方指控和举证，辩方对抗和反驳，双方互动以共同推进的。程序过程明显更倾向于人权保障。

职权主义诉讼将主导诉讼和诉讼进程的主动权委于专门机关，通过充分发挥机关的职能作用来实现刑事诉讼的目的与任务，刑事诉讼展开的目的更倾向于查明事实，惩罚犯罪，当然，并不否认诉讼中的人权保障与尊重。

混合式诉讼主要奉行于二战以后的日本和上个世纪九十年代以来的意大利，这两个原受大陆法系法律传统的影响，原实行的职权主义诉讼；二战以后，日本受美国监管的同时，程序法律制度也在原职权主义诉讼诉讼基础上，进行当事人主义的改造，形成混合式诉讼。意大利原是大陆法系，于上诉世纪九十年代末修订刑事诉讼法时，吸收大量英美法系当事人主义诉讼制度的特点，形成了混合式诉讼。

纠问式诉讼是封建历史时期所实行的诉讼方式称谓。它的主要特征是，法官集侦查、控诉、审判职能于一体，法官实行“不告也理“，代表主动追诉；为查明事实，法官有权主动调取证据；被告人在诉讼中沦为诉讼客体地位，刑讯逼供的对象；审判不必公开进行，刑讯逼供制度化。与纠问式诉讼相对应的证据制度称为法定证据制度，所谓法定证据制度，是指法律事先规定各种证据的证明力，规定被告人的口供是完全证明力的证据，取得口供，就可以直接定罪。没有口供这种完全证明力的证据，几个不完全证明力的证据相加，如两个有身份地位的证人证言，或者几个一般身份的证人证言，也可以定案。口供至上，维护封建等级特权，是当时法定证据制度的显著特征。

根据三大本第二卷阐述的内容：“当事人主义审判模式，是指法官居于中立且被动的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式。”故本题选B是正确，当选。

24、赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省B市监狱执行。死刑缓期执行期间，赵某脱逃至乙省C市实施抢劫被抓获，C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经较高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的?

A.A市中级法院

B.B市中级法院

C.C市中级法院

D.乙省高级法院

【答案】B

【知识点】执行；死刑的执行主体

【解析】

B项正确，当选。依据《高法解释》第417条第2款规定：“较高人民法院的执行死刑命令，由高级人民法院交付第一审人民法院执行。第一审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。在死刑缓期执行期间故意犯罪，较高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。”故本题B项所述由“B市中级法院”执行赵某死刑正确，B项当选。

A、C、D项都不符合法律规定，不可选。

25、高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的?

A.再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕

B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料

C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助

D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉

【答案】D

【知识点】审查起诉

【解析】

D项正确，当选。《高检规则》第384条规定：人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查；对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。本案已经过两次补充侦查，已不能再退回补充侦查，依法应当将新的犯罪事实移送侦查机关立案侦查，而且对已查清的犯罪事实，依法提起公诉。故D项所述正确。

26、关于我国人民陪审员制度与一些的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的?

A.人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官

B.人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工

C.人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任

D.是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件

【答案】B

【知识点】人民陪审员制度

【解析】

A错误，不可选。人民陪审员制度和陪审团制度目的都在于协助法院完成审判任务，同时制约法官，防止法官专断。故A项表述不正确。

B正确，当选。全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第1条的规定：人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。而在一些中，陪审团解决定罪问题，法官解决量刑问题，存在职权分工。故B项表述正确。

C错误，不可选。全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第4条规定：公民担任人民陪审员，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）年满23周岁；（三）品行良好、公道正派；（四）身体健康。担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。全国人大常委会《关于完善人民陪审员制度的决定》第8条规定：符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。被选任的人民陪审员必须具备一定条件限制，如年龄、文化程度、品德等，所以不是只要是中国公民就行了。故C项表述错误。

D错误，不可选。《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条规定：人民法院审判第一审刑事、民事、行政案件，属于下列情形之一的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行，适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外：（一）涉及群体利益的；（二）涉及公共利益的；（三）人民群众广泛关注的；（四）其他社会影响较大的。第2条规定：第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件的，视为申请。第3条规定：第一审人民法院决定适用普通程序审理案件后应当明确告知本规定第二条的当事人，在收到通知五日内有权申请由人民陪审员参加合议庭审判案件。人民法院接到当事人在规定期限内提交的申请后，经审查符合本规定的，应当组成有人民陪审员参加的合议庭进行审判。由此可见，第一审刑事案件被告人才有权申请由人民陪审员参加合议庭审判，而且，人民法院要进行审查，看是否符合适用由人民陪审员和法官共同组成合议庭的情形之一，如果不是被告人提出申请，如果不属于适用由人民陪审员和法官共同组成合议庭的四种情形之一的，都不得适用人民陪审员和法官共同组成合议庭审判。故D项所述错误。

27、检察院在查办机关工作人员刘某贪污贿赂案件中，发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪。关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的?

A.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查

B.将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理

C.将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理

D.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查

【答案】A

【知识点】立案管辖并案处理

【解析】

《刑事诉讼法》第18条规定，贪污贿赂犯罪，工作人员的渎职犯罪，机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查……。依据刑法238条规定，机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件包括非法拘禁案。本题中刘某是机关工作人员，涉嫌利用职权实施非法拘禁罪，应当由检察机关立案侦查。

A项正确，当选，B C D皆不可选。根据《六机关规定》第3条规定：具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。本案中刘某的同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪，是属与刘某共同实施的犯罪，检察院可以依法并案处理。因此，本题A项正确，B C D皆不可选。

28、法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请，下列哪一说法是正确的?

A.赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请

B.赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请

C.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉

【答案】A

【知识点】回避的理由

【解析】

《刑事诉讼法》第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定。《高法解释》)第30条第二款规定，当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。

A选项正确，当选。赵某申请审判长回避的理由不符合法律规定，由院长决定驳回避申请。所以A项正确，当选。

B选项错误，不当选。法律对回避申请的提出时间，并未限制，故B选项错误。

C选项错误，不当选。当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。对于回避决定，不可上诉，故C选项错误。

D选项错误，不当选。根据较高院《刑诉解数》第30条规定，当事人赵某申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次，而不是向上级法院申请复议。因此，D选项错误。

29、鲁某与洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律师为鲁某担任辩护人。案件判决生效三年后，洪某被抓获并被起诉。关于沈律师可否担任洪某辩护人，下列哪一说法是正确的?

A.沈律师不得担任洪某辩护人

B.如果洪某系法律援助对象，沈律师可以担任洪某辩护人

C.如果被告人洪某同意，沈律师可以担任洪某辩护人

D.如果公诉人未提出异议，沈律师可以担任洪某辩护人

【答案】A

【知识点】辩护制度

【解析】

A选项正确，当选。《高法解释》第38条第二款：“一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。”故本题选A。鲁某与洪某共同犯罪即为同案犯罪嫌疑人，且二人之间益冲突，沈律师不可同为两人的辩护人，故只有A选项正确。

30、在一起聚众斗殴案件发生时，证人甲乙丙丁四人在现场目睹事实经过，侦查人员对上述四名证人进行询问。关于询问证人的程序和方式，下列哪一选项是错误的?

A.在现场立即询问证人甲

B.传唤证人乙到公安机关提供证言

C.到证人丙租住的房屋询问证人丙

D.到证人丁提出的其工作单位附近的快餐厅询问证人丁

【答案】B

【知识点】询问证人

【解析】

《刑事诉讼法》第122条的规定：侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。传唤证人的地点只能是现场、工作的单位、住处或证人提出的地点，本题中A项中的现场询问，C项中对丙的住处，D项中丁提出的地点，这三处询问证人的地点均合法。B项中到公安机关询问，这一地点正确，但是，对证人只能用通知其询问，不能传唤，传唤只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，故B项错误。